Ana Claudia Pereira de Andrade
Rosaury Francisca Valente Sampaio Muniz
RESUMO: Diante da crise do Direito Dogmático vivido na contemporaneidade em que o Estado tem deixado lacunas na solução dos conflitos, surge o Direito Alternativo, como tentativa de suprir esse vácuo. O Direito Alternativo aqui é abordado como uma busca, dentro do próprio direito positivo, para a concretização de um sistema legal igualitário que contemplem todos os interesses da sociedade. O trabalho está estruturado em cinco momentos e se realizou através de pesquisa documental, compondo uma revisão do referencial teórico, mediante análise dos documentos oficiais, nos sites eletrônicos, doutrina e periódicos especializados e fundamentalmente, nos ensinamentos expressos no livro “O que é Direito Alternativo?”, de autoria de Lédio Rosa, aliados a correspondências mantidas com esse eminente jurista, por meio eletrônico, especificamente, para o estudo em tela. Por fim, acredita-se que a análise crítica e reflexiva acerca do Direito Alternativo possa suscitar uma via solução para os conflitos e a igualdade de direitos, com base no pensamento do Juiz Lédio Rosa.
PALAVRAS-CHAVE: Direito alternativo; Direito dogmático; Positivismo jurídico
INTRODUÇÃO
A história do homem está assentada no contar histórias. Ele conta histórias em todas as suas relações. Ele se faz no contar histórias. Assim, temos que entender os fatos da trajetória humana, um ir e vir, entre o passado, o presente e o preparo do futuro. Daí entendermos a história como uma seqüência de acontecimentos não lineares, mas entrelaçados com todas as áreas do conhecimento formal e não formal.
Entretanto, segundo Lédio (2008), “a história do Direito não se confunde com a história da humanidade. Isto é um equívoco resultado da ideologia jusnaturalista, exatamente para evitar um fato histórico importante, já houve sociedade sem direito [...] direito nada mais é do que a regulamentação do poder [...]
Data vênia, ao douto mestre, quando defendemos não existir sociedade humana sem direito, formando o direito uma parte essencial da cultura. Desde que existe cultura, existe reflexão sobre a cultura e sobre a sua relação com o ambiente físico e biológico. O direito nasceu no momento em que o homem se juntou com outros para se protegerem dos perigos do mundo pré-histórico. Assim, fez-se necessário a divisão do que é o direito e dever de cada um para um melhor convívio social, ratificando, com isso, o entrelaçamento entre a história da humanidade e a do Direito.
Para tanto, nos fundamentamos em Wolkmer (2001, p. 21), quando este afirma que,
o direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou. Se a sociedade da pré-história fundamenta-se no princípio do parentesco, nada mais considerar que a base geradora do jurídico encontra-se, primeiramente, nos laços de consangüinidade, nas práticas do convívio familiar de um mesmo grupo social, unido por crenças e tradições.
Dessa maneira, entendemos que não está o Direito dissociado das histórias individuas e coletivas, que se constrói e reconstrói, incessantemente ao longo do espaço e tempo, alternada entre dominados e dominadores. Outrossim, o Direito não se esgota na Lei, mas como sistema de princípios que define e orienta a vida jurídica, nem sempre concretiza esses mesmos princípios, não raro, a Lei, busca impedir, ou retardar a eficácia dos princípios aos quais está assentada.
Diante da crise do Direito Dogmático vivido na contemporaneidade em que o Estado tem deixado lacunas na solução dos conflitos, surge o Direito Alternativo, como tentativa de suprir esse vácuo.
O presente texto apresenta uma fundamentação teórica estruturada em cinco momentos: o primeiro, cuida de apresentar as origens do Direito Alternativo e como se organizou o movimento no Brasil. No segundo, apresenta-se os conteúdos de natureza social como opção ao direito dominante, oficial, dogmático. O trato hermenêutico que advém do próprio ordenamento positivo e que encontra azo no próprio fim a que se destina o direito, traduz a visão do Direito sob a ótica do Movimento Alternativo, abordado no terceiro momento. No quarto momento apresentamos uma visão contrária às críticas, partindo da importância na regulação social das camadas marginalizadas pelo direito estatal e por fim, no quinto momento, concluímos ser o Direito Alternativo busca dentro do próprio Direito positivo a solução para o problema do Direito.
O DIREITO ALTERNATIVO – COMO SURGIU
O Direito Alternativo remonta suas origens à crise do fetichismo legal. Segundo Lédio “Os alternativos não são, metodologicamente, contra a existência de uma estrutura legal. A questão é o conteúdo desta estrutura”.
Para entendermos o histórico e o desenvolvimento dessa alternatividade ao Direito, temos que vislumbrar dois ângulos diversos: a Europa e a América Latina.
Na Europa, onde teve início o Movimento do Direito Alternativo, por volta dos anos 60, há aspectos bastante peculiares. A alternatividade não permitia que se extrapolasse a esfera estatal de solução de conflitos, não havendo um Direito Alternativo propriamente dito, mas sim um uso alternativo do Direito.
A realidade latino-americana, especialmente a brasileira, é bem diferente da européia. Há mesmo Direito Alternativo, como uma tendência de desburocratizar o sistema estatal. É o Direito verificado na experiência social.
O primeiro passo para o início do Direito Alternativo no Brasil foi a criação de um grupo de estudos, organizado por magistrados gaúchos. Paralelamente, alguns juristas já falavam da possibilidade de criação de um Direito Alternativo, dentre os quais estavam Edmundo Lima de Arruda Júnior e Clèmerson Merlin Clève.
Segundo o Juiz de Direito da Comarca de Tubarão, Dr. Lédio Rosa de Andrade, o episódio responsável pelo surgimento do movimento do Direito Alternativo ocorreu no dia 25 de outubro de 1990, quando um importante veículo da imprensa escrita, o Jornal da Tarde, de São Paulo, publicou um artigo redigido pelo jornalista Luiz Makouf, com a manchete “JUÍZES GAÚCHOS COLOCAM DIREITO ACIMA DA LEI”. A reportagem buscava desmoralizar o grupo de estudos e, em especial, o magistrado Amílton Bueno de Carvalho.
Ao contrário do desejado, acabou dando início ao movimento, sendo o I Encontro Internacional de Direito Alternativo, realizado na cidade de Florianópolis, Estado de Santa Catarina, nos dias 04 a 07 de setembro de 1991 e a publicação do livro Lições de Direito Alternativo 1, da editora Acadêmica, os dois marcos iniciais.
Embora o movimento só tenha sido organizado e sistematizado na década de 90, seu caminhar em terras brasileiras data de mais de 30 anos, originando-se no período da ditadura militar brasileira. Então, os alternativos afirmam que o direito é uma ciência contaminada pela ideologia (como todas), contendo em seu âmago inúmeros espaços de não Direito e ser a interpretação jurídica uma escolha de valores e o ato de julgar, uma atitude política.
Lédio critica os juristas alternativos que entendem que a Justiça deve prevalecer sobre o Direito, julgando tal postura delicada, vez que não se sabe a que justiça se referem, o que traz sérias dificuldades do ponto de vista teórico. E diz que “a maioria dos alternativos é contra essa idéia de a Justiça prevalecer sobre o Direito, pois é um discurso jusnaturalista. Afinal, o que é Justiça? Ademais, como separar Justiça de Direito?”
Os juízes alternativos, rompendo com a ideologia jurídica dominante, o positivismo, decidiram não mais condenar, criminalmente, apenas os pobres, tampouco ficar resolvendo questões cíveis entre membros da classe média, que não tinham relevância social alguma. Foram, mais além, passando a decidir os processos sob suas jurisdições com base na Constituição, cuja hermenêutica estava voltada para atender às finalidades sociais. Não havia, nessa forma de interpretação da lei máxima, nem uma estruturação da hermenêutica, nem uma nova teoria jurídica.
Esse novo julgar gerou fortes críticas aos juristas alternativos, tanto dos juristas tradicionais, dos membros do Poder Judiciário, bem como do Supremo Tribunal Federal.
CONTEÚDOS DO DIREITO ALTERNATIVO
“Alter” significa outro, diferente. Entretanto a idéia de que Direito Alternativo é o uso de normas diferentes das instituídas pelo Estado, pressupondo opção ao direito dominante, oficial, dogmático. Uma norma desviante em face à legalidade estatal, não coincidindo, de todo, com a legalidade do Estado, posto que, de outro modo não lhe seria alternativa. É o pluralismo jurídico propriamente dito, direito paralelo, insurgente, antidogmático, inoficial, não é acatada pelo professor Lédio Rosa, que entende que,
o Direito Alternativo trabalha exatamente com as normas instituídas pelo Estado. Há uma corrente entre os alternativos, principalmente a defendida por Wolkmer, que quer um direito paralelo, vindo da rua. Mas isto não se justifica mais (ROSA, 2001, p.11)
Por que os alternativos entendem que os operadores do Direito, em sua maioria, mantêm um compromisso com as classes dominantes e trabalham para manter a sociedade como se encontra, e não pretendem modificar a sua estrutura, posto que os privilégios que os favorecem já se encontram institucionalizados.
Por essa via, surge o conceito de Jurista Orgânico, contrariamente aos juristas tradicionais, como sendo aquele cujo compromisso é a mudança social, labora para alterar as estruturas existentes com o objetivo de combater a miséria, promover a liberdade e a igualdade material, ensejando o estabelecimento de uma democracia real. Esses juristas orgânicos em suas praticas forenses buscam criticar a ordem estabelecida dentro da hegemonia, entendendo que ao revelar a verdadeira intenção do discurso jurídico oficial podem evitar a adesão acrítica e cega, permitindo que, com a quebra dos mitos e dogmas sustentados pelos tradicionalistas se construa um ambiente para troca.
Por outro lado, a via alternativa não pretende transformar a sociedade através apenas do Direito e suas instituições jurídicas. Mas, pelos movimentos sociais, quais sejam: partidos políticos, sindicatos, movimentos organizados, etc, que tenham um compromisso com mudanças em todos os segmentos sociais, estendendo esse papel orgânico na pratica da alternatividade jurídica.
Dentro dessa primeira visão do Direito Alternativo, Amilton Bueno de Carvalho diz que o Direito Alternativo é “a atuação jurídica comprometida com a busca de vida com dignidade para todos, ambicionando emancipação popular com abertura de espaços democráticos, tornando-se instrumento de defesa / libertação contra a dominação imposta”.
O DIREITO SOB A VISÃO DO MOVIMENTO ALTERNATIVO
A técnica hermenêutica alternativa prescreve uma aproximação maior entre a lei e a justiça no caso concreto, que intrinsecamente ligadas na origem do sistema, tem em muito se afastado ultimamente, no evolver da crise que enfrenta o direito, nesse momento de transição após a modernidade. Uma aplicação que se percebe, também, na distribuição das penas, que cada vez mais tem seguido a lógica proposta por Beccaria, que já no século XVIII abominava os apenamentos que não reeducavam o sujeito para a sociedade, somente o punindo e aumentando seu ódio social.
O direito alternativo, segundo Lédio Rosa, ao contrário do que muitos pensam, não é um anti-direito, a negação da ordem jurídica, outro direito. Ele parte da norma para recriá-la, revitalizando-a, dando-lhe calor, substância, substrato, vida.
As palavras acima corroboram o que estabelece a nossa LICC, que em seu artigo 5º prescreve: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Nosso próprio direito positivo dá abertura para que nele se identifique a finalidade de utilidade social, de necessária relação com seus fins de pacificação social e atendimento do bem comum. Nessa via o Direito Alternativo nada tem de radical, de revolucionário. Na realidade, sua destinação é o rejuvenescimento, a revitalização do direito positivo, já envelhecido, engessado, por ter se atrasado em relação aos fatos, se distanciado da realidade (BOMFIM, 2003, p.38).
Assim sendo, entendem os alternativistas que, tomar o direito como letra fria, como mera forma sem alma, é desconsiderar sua finalidade social, é olvidar sua teleologia, qual seja, a instrumentalização da vida pela proteção dos direitos deferidos aos cidadãos e a todos aqueles que se encontrem em território nacional. Aplicar a norma jurídica nos termos do que postulam Lédio e Amilton ser o direito alternativo é dar trato hermenêutico que advém do próprio ordenamento positivo e que encontra azo no próprio fim a que se destina o direito.
Muito interessantes são as ponderações tecidas pelo Excelentíssimo juiz do Tribunal Federal da 1ª Região, Dr. Eustáquio Silveira, esclarecendo que:
não se permite que alguém, sem mandato popular, se arvore em legislador e pretenda aplicar o seu próprio e duvidoso direito, numa indiscutível ameaça à segurança jurídica. No dia em que cada juiz fizer a sua lei, a Justiça será para as pessoas uma verdadeira "loteria", em que quase sempre se perde e raramente se ganha.
Tal crítica faz sentido, a partir do entendimento de que a discricionariedade do juiz pode gerar aberrações jurídicas, voltando-se ao estado de coisas que se verificava no ancién regime, no modelo absolutista de Estado, que antecedeu ao nosso paradigma moderno. Mas note-se que ele tem razão de ser a partir do momento em que se entende o direito alternativo como solução praeter ou contra legem.
A crítica acima levantada pode levar a uma outra dela dependente: confere-se ao juiz e demais aplicadores do direito um poder excessivo e que nas mãos de pessoas erradas pode gerar injustiças e até corrupção. Ora, a evolução de nosso direito público, o avanço de seus tentáculos sobre o direito privado e, principalmente a mutação das normas processuais, que passam a conferir poderes maiores de condução e instrução processual ao juiz, já são uma regra em nossa sociedade.
Pernicioso seria e será se o julgador se imiscuir livremente na função de legislador no caso concreto, desconsiderando a lei posta, mesmo que esta não possua um vício de incongruência com a Constituição e postular a solução que entender melhor. Essa espécie de poder deve ser refreada por que representa a derrota de séculos de busca pela construção de um Estado de Direito.
Vê-se que as agressões contra o Direito Alternativo surgem pelo que o movimento não é. As ficções criadas almejam colocar a opinião pública em oposição às idéias alternativistas. O que se sabe é que nenhum autor alternativo toma ou coloca como base ou requisito a anomia, o voluntarismo e o combate à lei em si, mas sim que,
[...] compete ao juiz colaborar com o legislativo, lapidando, valorizando, melhorando a lei, sem esquecer as realidades sociais, econômicas e morais que informam o ordenamento jurídico. Não pode, porém, a pretexto de traduzir o ideal de justiça da maioria do povo, tomar um rumo quando o diploma legal, bem ou mal inspirado, indicar com clareza o caminho oposto. Citando o eminente jurista Ives Gandra ‘a injustiça da norma deve ser alterada por pressões junto ao Poder Legislativo, e nunca ao Poder Judiciário, o qual, no máximo, pode, nos limites da interpretação integrativa, dar sentido à regra injusta, reduzindo sua carga de iniqüidade, mas nunca revogá-la. (ROSA, 2001, p.25) (grifo nosso).
CRÍTICAS AO DIREITO ALTERNATIVO
O Direito Alternativo surge com um tom pejorativo, usa a crítica para quebrar o conservadorismo. É apenas um movimento, não é uma Escola, por que não usa um método ou posições doutrinárias. Em sua fase inicial, a aplicação do Direito Alternativo chegou a ser ridicularizada pelos tradicionais setores do Judiciário e os ativistas desse movimento foram tachados de subversivos pelos "donos do poder", aqueles que detêm os reais fatores de dominação.
Nesse período, o referido movimento significou uma prática inserta dentro do sistema jurídico então vigente a fim de obter que o mesmo favorecesse os interesses de um setor diferente daquele que o havia implantado, de modo que seria uma prática em busca de uma teoria, colocando a sentença na perspectiva da justiça, buscando-se na filosofia do direito uma teorização..
Ainda hoje, muitos não reconhecem a existência de um Direito Alternativo, dizendo que direito é apenas aquele emanado do Estado, ou reconhecido por este. Outros dizem que práticas alternativas são juridicamente irrelevantes, sendo apenas usos sociais sem força jurídica e há ainda, os que consideram as praticas alternativas como ilícitos usos sociais que devem ser combatidos pelo ordenamento jurídico.
Diferentemente, Boaventura de Sousa Santos toma uma posição mais enfática e identificada com o estudo em tela. Boaventura qualifica os fenômenos sociais, pesquisados por ele nos anos de 70, como exemplos reais de pluralismo alternativo, chegando à conclusão de que o direito inoficial das favelas existe, tendo até um espaço retórico mais amplo do que o permitido pelo direito estatal, onde este está presente.
A situação de pluralismo jurídico vigora sempre que no mesmo espaço geopolítico coexistem, oficialmente ou não, mais de uma ordem jurídico normativa, podendo tal pluralidade ter fundamentação econômica, rácica, profissional ou outra. Tem-se então o desenvolvimento de processos sociais de “ordenamento jurídico alternativo” como opção ao legalismo. Estes sistemas possuem características que o definem como direito: “semelhantes” ao ordenamento estatal, que nascem da insatisfação e ineficiência do direito estatal.
CONCLUSÃO
Não há dúvidas sobre a existência de normas jurídicas fora do ordenamento jurídico instituído pelo Estado, produzidas pela própria sociedade em uma mesma base territorial vigendo concomitantemente com o Direito positivo oficial. Temos regras de convivência dentro das penitenciarias, nas aldeias indígenas, nos acampamentos dos sem-terra e nas favelas das grandes cidades.
Os traficantes de drogas condenam pessoas à morte e executam as sentenças. Os sem-terra entendem ter o direito legitimo de posse das terras invadidas, eles querem o Direito de propriedade, não o direito solidário e social.
O problema surge quando se conceitua o Direito Alternativo como sendo Direito paralelo.
Vive-se uma crise do Direito Dogmático, isto é, a ineficácia e a inércia do Estado impedem que o Direito alcance o seu objetivo de modernização. Em conseqüência dessa dificuldade estatal, o Direito Alternativo desponta como uma das opções, uma das saídas para a resolução de conflitos sociais.
Essa denominação (Direito Alternativo), não obstante seja desproporcional ao seu conteúdo – em nosso entender, mostra quão errado estiveram e ainda estão o exegeta, o jurista e o acadêmico ao desvincularem a aplicação do direito à sua finalidade de pacificação social e entrega justa dos direitos, de respeito aos direitos fundamentais. Alternativo em nosso país é proclamar que o direito não seja fim em si mesmo.
Que possa ele se adequar aos cânones da ciência jurídica e do Estado de Direito, impulsionando o desenvolvimento do direito para o alcance da eqüidade e justiça é nosso desejo.
Que sob a nomenclatura de "Direito Alternativo" quebre-se a ordem jurídica vigente. Que o direito seja "alternativo" em relação ao dogmatismo positivista que ainda vige dentre nós, que seja "alternativa" a essa concepção jurídica que não mais tem como atender aos anseios de uma sociedade desigual, incluída em um contexto de fome, pobreza globalização, competição, população crescente e violência. Antes de se proteger deve o direito proteger.
Leciona, por fim, o professor Lédio;
“O objetivo maior do direito Alternativo é lutar pela elaboração de um sistema legal estatal democrático, uma teoria jurídica sedimentada em princípios claros, igualitários e comprometidos com os interesses de toda uma sociedade. No momento em que o Estado suprir as necessidades da população, a alternatividade perderá seu sentido de luta por transformações sociais, pois se chegará perto da justiça concreta almejada por muitos [...]”,
REFERÊNCIAS
ANDRADE, L. R. O que é Direito Alternativo? Ed. Habitus, 2ª ed., 2001.
----------------------------------. Trabalho sobre o Direito Alternativo. [mensagem pessoal]. Mensagem recebida por rosefvsmu@gmail.com em 18 de setembro de 2008.
ARRUDA, J. E. L.Lições de Direito Alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1991.
CARVALHO, A. B. Magistratura e Direito Alternativo. São Paulo: Acadêmica, 1992.
SANTOS, B. S. apud NEVES, M. Do Pluralismo Jurídico à Miscelânea Social. O problema da falta de identidade da(s) esfera(s) de juridicidade na modernidade periférica e suas implicações na América Latina. Trabalho apresentado ao II Encontro Internacional de Direito Alternativo. Florianópolis, 1993.
WOLKMER, A. C. (Org.). Direito e Sociedades no Oriente Antigo, In: Fundamentos de História do Direito. Ed. Del Rey, Belo Horizonte, 2001.
Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT
ANDRADE, Ana Claudia Pereira de; MUNIZ, Rosaury Francisca Valente Sampaio. Direito Alternativo – uma perspectiva para a igualdade de direitos? Anais da XIII SEMOC - Semana de Mobilização Científica: Economia e vida: convergências e divergências: 18 a 22 de outubro de 2010, Salvador. – Salvador: UCSAL- Universidade Católica do Salvador, 2010. 1 CD-ROM-ISSN 2177-272X.
